LE RECOURS DES AUTORITES PUBLIQUES AU PORT DU MASQUE DANS LA LUTTE CONTRE LA PANDEMIE DU COVID-19 : ESSAI D’ANALYSE COMPARATIVE
THE USE OF PUBLIC AUTHORITIES TO WEAR A MASK IN THE FIGHT AGAINST THE COVID-19 PANDEMIC: A COMPARATIVE ANALYSIS TEST
Résumé
Parmi les mesures adoptées par les autorités publiques pour contrer la pandémie du Covid-19 qui sévit actuellement dans le monde et qui a déjà fait plus de quatre (4) millions de morts, selon les chiffres officiels de l’Organisation Mondiale de la Santé (OMS), le recours au port du masque s’est imposé comme une solution presque unanime dans les Etats contemporains, à l’exception notable de certains Etats comme la Suède (Europe du Nord). Ce recours s’inscrit dans un contexte de gestion de crise sanitaire où ces autorités font face à l’enjeu crucial de choisir la mesure ou les solutions les plus efficaces possibles pour lutter contre cette pandémie. A l’analyse, cette étude fait le constat d’un recours normativement encadré, mais juridictionellement contrôlé.
Mots clés : Recours, autorités publiques, port du masque, lutte contre la pandémie du Covid-19, approche comparative.
Abstract
Among the measures adopted by public authorities to counter the Covid-19 pandemic which is currently raging in the world and which has already killed more than four (4) million people, according to the latest figures from the World Health Organization (WHO), the use of masks has emerged as an almost unanimous solution in contemporary states, with the notable exception of certain states such as Sweden (Northern Europe). This remedy is part of a context of health crisis management where these authorities face the crucial challenge of choosing the most effective measure or solutions possible to combat this pandemic. On analysis, this study finds an appeal that is normatively framed, but legally controlled.
Keywords : Recourse, public authorities, wearing of masks, fight against the Covid-19 pandemic, comparative approach
Hilaire Akerekoro
UAC
CeDEP
INTRODUCTION
Au XXIème siècle, les années 2020 et 2021 resteront des périodes très marquantes dans l’histoire de l’humanité en raison des ravages de la pandémie du Covid-19. En effet, celle-ci a sérieusement bouleversé le monde entier, brisé et ôté plus de quatre (4) millions de vies selon les chiffres officiels de l’Organisation Mondiale de la Santé (OMS), changé des destins et détruit des rêves. Elle a mis à rude épreuve les systèmes de santé publique, y compris dans les Etats développés. Mais, elle a aussi accéléré le recours au numérique et à la digitalisation en termes de développement du e-commerce comme en Angola et au Rwanda en Afrique subsaharienne ou du télétravail[1] et du e-learning aussi bien dans les Etats développés du Nord (Espagne, Etats-Unis d’Amérique, France, Italie, etc.) que dans ceux en développement du Sud (Bénin par exemple). Afin de contenir la propagation de la maladie, les Etats comme les Organisations Internationales (OI) ont très vite réagi et n’ont ménagé aucun effort pour prendre diverses mesures administratives, sanitaires et économiques. L’une des mesures sanitaires décidées par les autorités publiques et qui retient ici l’attention est le port du masque.
Dans le langage courant, le masque est un objet dont une personne physique couvre le visage pour transformer son aspect naturel. Utilisé dans les rites sacrés dans de nombreuses sociétés africaines[2], américaines et asiatiques traditionnelles, le masque possède pourtant une signification précise en matière sanitaire et dans le domaine juridique. Ainsi, il désigne un dispositif de protection buccal (cache-bouche) et nasal (cache-nez), voire facial (masque facial), employé pour réduire ou limiter les risques de propagation d’une maladie, ici le coronavirus issu du SARS-COV-2. L’objectif poursuivi par le recours au port du masque est la gestion des problèmes de santé publique dans les sociétés contemporaines, notamment ceux liés à cette maladie. Sur le plan social, le port du masque implique des acteurs et constitue un indice de gouvernance pour les Etats au plan politique. Au niveau économique, le masque a un coût financier, tandis qu’au plan juridique, il suppose que des règles régissent son port. Sous cet angle, le masque possède une fonction de protection, mais pas nécessairement une fonction curative ou de guérison.
Toutefois, le port du masque peut aussi avoir une fonction préventive[3]. En ce qu’elle comporte la notion de protection, la définition sanitaire du masque est réappropriée par le droit administratif au point où la jurisprudence administrative de droit comparé, notamment celle française voit dans le port du masque celui d’une protection ou d’une garantie générale de la santé publique[4]. Celle-ci est assurée par les autorités publiques, c’est-à-dire, l’ensemble des personnes habilitées à agir et à commander au nom des personnes morales de droit public en général, de l’Etat et des collectivités territoriales décentralisées en particulier. Ainsi, en droit administratif comme en droit constitutionnel, une autorité publique est une « autorité investie d’un pouvoir public »[5]. Il peut s’agir d’une autorité constitutionnelle, administrative ou politique, voire technique, d’une autorité élue ou nommée, d’une autorité nationale ou d’une autorité présidentielle, ministérielle, préfectorale, locale ou non, pourvu qu’elle détienne un titre pour exprimer l’autorité publique. Que l’autorité publique soit centrale, déconcentrée ou décentralisée, c’est donc le domaine du pouvoir réglementaire[6] chargé, en droit administratif, d’édicter des normes de portée générale et impersonnelle à l’endroit de plusieurs destinataires, ces normes étant en vigueur tant qu’elles ne sont pas retirées, annulées ou abrogées. Différente de l’agent public, l’autorité publique est plus encore « investie d’un pouvoir de décision »[7].
C’est précisément l’expression de cette autorité doublée de la capacité de prise de décision qui amènent au recours du port du masque dans la lutte contre la pandémie du Covid-19. La notion de recours n’est pas usitée ici dans son sens juridictionnel, contentieux ou procédural, auquel cas elle renverrait à une action engagée devant l’autorité administrative et/ou juridictionnelle compétente contre une décision administrative ou juridictionnelle afin d’en obtenir la censure, le retrait ou l’abrogation, même si la décision en question relève du droit mou ou souple (Soft Law). Elle signifie plutôt le fait, pour les autorités publiques, de décider du port du masque, soit par recommandation, soit par obligation.
Se fondant sur le droit, ce recours fait partie du patrimoine commun de la lutte anti Covid-19. Le recours étudié emprunte aux voies classiques de prise de décision dans certains Etats. Tel n’est pas le cas dans d’autres Etats, où il est noté un recours négocié au port du masque, les autorités publiques devant recueillir l’avis d’institutions ou d’organisations sociales comme les Conseils scientifiques. Pourtant, le choix opéré du recours au port du masque doit faire face à des contestations de diverses natures, car le masque ne peut être obligatoire pour tous les âges et il n’est pas indiqué en toutes circonstances. Ce recours doit être juridiquement encadré tant dans la normativité que dans son applicabilité par l’autorité administrative et surtout celle juridictionnelle compétente. C’est à la découverte de cet encadrement juridique du recours au port du masque que se propose la présente contribution. Celle-ci essaie de mettre en lumière les facettes ou les figures de cet encadrement en insistant sur les solutions d’ici et d’ailleurs. Outre le masque médical réservé au personnel soignant dans les hôpitaux et dans les établissements sanitaires et en dépit du masque pharmaceutique ou chirurgical réalisé sur place ou importé ou encore des masques de classes d’efficacité FFP2 ou FFP3 (Union Européenne), voire des masques de types N95, N99 et N100 utilisés au Canada et aux Etats-Unis d’Amérique, dans la plupart des cas, et vendus à la pharmacie, il existe une kyrielle de masques locaux et non médicaux (made in house) proposés dans la rue, dans des boutiques et des centres commerciaux ou sur Internet et dont la fabrication en tissu pour le grand public permet le développement de petites économies pour les ménages pauvres dans les Etats en développement, voire ailleurs. Cette typologie du masque répond dans l’ensemble aux critères de performance, d’efficacité, de respirabilité et de perméabilité. Sous les tropiques en Afrique comme en Amérique latine, le recours au port du masque emporte, certes, une adhésion massive des populations, mais le port du masque doit rimer avec la réalité économique, surtout pour les habitants d’un commune ou d’une région qui ne possèdent pas les moyens de s’offrir le masque en pharmacie. Au surplus, le port du masque n’est pas une solution perpétuelle, pas plus qu’il ne peut garantir entièrement une protection efficace contre la pandémie du Covid-19. Mais, au moins, le fait d’y recourir constitue une avancée dans le combat contre cette pandémie. Pour mesurer cette avancée, il faut nécessairement s’intéresser aux solutions juridiques adoptées dans tel Etat ou dans tel autre en prenant en compte les considérations et les spécificités nationales. Sur le plan matériel, l’étude inclut l’ensemble des secteurs d’activités dans les Etats contemporains, y compris donc le port du masque tant en période d’accalmie électorale qu’en périodes électorales. Elle n’exclut pas le port du masque dans les lieux de travail ainsi que dans les centres d’apprentissage et de formation. Les entreprises publiques comme celles privées, les écoles, les collèges, les lycées et les universités publiques ou privées sont donc concernés par l’étude. Celle-ci incorpore aussi les décisions des autorités publiques au niveau fédéral ou central et celles qui sont prises au plan décentralisé.
Cette contribution, qui s’appuie sur l’analyse comparative, se veut modeste. Sa méthodologie repose, entre autres, sur des ressources numériques disponibles et les rapports et déclarations officiels des pouvoirs publics et des OI. En termes de résultats, elle vise à renouveler le débat scientifique sur le port du masque et ce, sous l’angle de la science juridique en général, du droit public en particulier. Du recommandé à l’obligatoire, le port du masque est certainement saisi par le droit dans la lutte contre la pandémie du Covid-19, mais dans la limite de contraintes et de difficultés très variées. Le recours au port du masque échappe-t-il à tout encadrement normatif et au contrôle juridictionnel en vigueur dans les Etats à l’époque contemporaine ? Il ne semble pas sûr. Au regard de ces développements, il importe de développer que le recours étudié est normativement encadré (I), mais juridictionnellement contrôlé (II).
- – UN RECOURS NORMATIVEMENT ENCADRE
Le recours au port du masque tient à la normativité au sens d’un énoncé normatif qui doit être mis en pratique par des autorités publiques élues ou nommées avec comme destinataires les sujets de droit que sont, entre autres, les personnes physiques. Cette idée s’accorde bien avec la lutte contre la pandémie du Covid-19, car la volonté de ces autorités de recourir au port du masque est exprimée, de diverses manières, sous la forme de normes. D’où, l’idée d’un encadrement normatif du recours susvisé qu’il soit recommandé (A) ou obligatoire (B).
- – Un usage recommandé du port du masque
L’usage recommandé du port du masque intervient comme l’un des remèdes les plus simples et les plus modestes pour lutter contre la pandémie du Covid-19. Les recommandations relatives au port du masque sont néanmoins à distinguer selon qu’elles ont une vocation mondiale ou universelle ou qu’elles émanent d’autorités publiques étatiques.
D’abord et sur le plan universel, afin de «prévenir la transmission de la maladie à coronavirus 2019 (COVID-19) »[8], l’OMS a élaboré une série de recommandations publiée le 05 juin 2020 s’agissant du port du masque. Pour l’OMS, « le port du masque s’inscrit dans le cadre d’un ensemble de mesures anti-infectieuses propres à limiter la propagation de certaines affections respiratoires virales, dont la COVID-19 fait partie. … »[9]. L’objectif d’une telle mesure est double : d’une part, il s’agit de la limitation de la propagation du Covid-19 et de la protection des personnes en bonne santé ; d’autre part, il est question de la non-transmissibilité du coronavirus par des personnes porteuses. Sans être obligatoire, l’importance d’une telle mesure est qu’elle intéresse tous les Etats membres de l’OMS qui constitue une institution spécialisée de l’Organisation des Nations Unies (ONU). De ce fait, il s’agit de recommandations mondiales ou de nature universelle.
Ces recommandations sur le port du masque sont orientées vers divers lieux d’administration de soins médicaux ou non, dont il faut retenir au moins trois : les établissements de santé, les établissements de soins de longue durée et les soins à domicile. Cependant, cette manière de voir les choses par l’OMS est critiquable, car le port du masque peut intervenir en dehors de tout soin. Certes, il faut comprendre que la volonté affichée par l’OMS soit de combattre une pandémie du Covid-19 qui sévit déjà, partout et en tout lieu. Toutefois, il n’est pas logique de restreindre le port du masque aux seuls endroits concernés par une administration de soins de santé. Dans la mesure où le SARS-COV-2 circule partout y compris dans les centres de formation comme dans les écoles et les universités, de même que dans les stades, les plages, les marchés, etc., l’usage recommandé du port du masque ne peut être limité ou concerner uniquement les lieux où il est donné des soins de santé. A la limite, il peut en être fait une priorité, notamment à la suite, d’un côté, de tests nasaux (tests « Réaction en Chaîne par Polymérase – PCR »), salivaires ou buccaux, de l’autre, de tests privés Covid-19 à domicile mis en oeuvre pour aider le système de santé publique et qui se développent grâce au e-santé en Espagne et en France en Europe ou encore en Colombie en Amérique latine.
Ensuite et sur le plan national, c’est-à-dire, au niveau de l’Etat, les Etats dans lesquels le port du masque est recommandé ne sont pas très nombreux, la majorité des Etats ayant opté pour le recours obligatoire au port du masque. Ce caractère recommandé du port du masque pose pourtant quelques problèmes s’agissant des agents qui travaillent dans le secteur de la santé et de ceux qui sont exposés aux risques du travail sur les chantiers de construction, d’exploitation minière ou pétrolière. Il en découle des limites des politiques recommandatoires des masques traduisant les problèmes que donnent de voir les décisions qui sont prises par les autorités publiques en matière sanitaire. Ce constat vaut aussi pour quelques cas comparatifs, notamment en Europe et au Canada. En Europe, à la date du 13 juillet 2020, certains Etats scandinaves comme le Danemark et la Finlande n’ont recommandé le port du masque que dans les lieux où le respect de la distanciation physique n’est pas possible. Dans les Etats baltes comme l’Estonie et la Lettonie, le port du masque est uniquement recommandé. Au Canada, où le masque est assimilable à un couvre-visage (masque artisanal), la Société Canadienne de thoracologie a élaboré des recommandations sur l’utilisation de masques faciaux par le public pendant la pandémie du Covid-19[10]. Cette orientation signifie que, sur le plan théorique, il existe des facteurs explicatifs du caractère recommandé du masque. Cependant, la recommandation du masque dans les lieux publics ne concerne pas une catégorie limitée de personnes (enfants de moins de deux ans, personnes dont la condition médicale particulière empêche le port du couvre-visage). Dans les hypothèses dans lesquelles le masque est recommandé, les personnes qui sont concernées sont astreintes au respect de certaines règles environnementales, notamment la possibilité de porter des masques réutilisables, lavables ou jetables et le fait d’éviter les endroits où se trouvent des déchets. Il apparaît ainsi un rapport très étroit entre le caractère même recommandé du masque et la protection de l’environnement qui est très déterminante à notre époque, car la bonne santé des personnes et leur survie en dépendent. Mais, même recommandé, quelle relation peut-on établir entre le port du masque et les rassemblements ? A cette interrogation, il faut apporter une réponse nuancée. En effet, dans un contexte presque généralisé où la liberté de manifester et de réunion pacifique est limitée pour cause de protection de la santé publique, il faut distinguer selon que les rassemblements sont carrément interdits ou limités[11]. Au regard de ce constat, le seul port du masque ne suffit, toutefois, pas à assurer un niveau adéquat et efficace de protection contre le coronavirus. Pourtant, bien des Etats ont rendu le port du masque obligatoire.
B. – Une obligatoriété du recours au port du masque
L’obligatoriété du recours au port du masque est révélatrice d’une situation dans laquelle le port du masque chirurgical ou médical (masques de « premier type ») peut s’avérer une barrière efficace pour combattre la pandémie du Covid-19. Certes, en rendant le masque obligatoire, de nombreux Etats donnent des indications sur les types de masques qui sont appropriés pour être utilisés ou réutilisés. Mais, les populations multiplient la fabrication de masques non médicaux ou locaux (fait maison) ou masques « de second type ». L’obligation de porter le masque doit être diversément appréciée selon les Etats, les périodes et les lieux où le coronavirus peut être contracté. Dans la mesure où la plupart des Etats ont choisi cette voie obligatoire pour gérer la pandémie du Covid-19 sur les cinq continents, il serait épuisant de vouloir faire une étude exhaustive et donner la situation pour l’ensemble des Etats considérés. Quelques études de cas sont convoquées à l’analyse pour illustrer la démonstration. La situation de quelques Etats africains francophones est passée en revue, de même que l’étude fait recours au droit comparé pour dégager quelques tendances dans le cadre des études comparatives tenant au recours au port du masque.
D’un côté, en Afrique francophone subsaharienne, deux Etats sont essentiellement étudiés dont le Bénin et le Congo (Brazzaville). Au Bénin, le Conseil des Ministres du 8 juillet 2020 a rappelé des mesures de restriction toujours en vigueur dans le cadre de la lutte contre la pandémie de Covid-19. Le Conseil rappelle à l’attention de tous que « les règles d’hygiène et de prévention édictées, pour éviter la propagation de la pandémie, demeurent en vigueur, notamment le port obligatoire de masques en tous lieux »[12]. Le recours obligatoire au port du masque est une décision prise en Conseil des Ministres au Bénin et cette décision est toujours en vigueur, du moins jusqu’à la date où cette étude est rédigée. Cette vérité est confortée au Bénin par le Conseil des Ministres du 23 décembre 2020 et celui du 1er septembre 2021 lesquels ont rappelé aux populations l’observance stricte des mesures barrières dont le port systématique ou obligatoire de masques[13]. Au Congo (Brazzaville), conformément à l’Arrêté n° 5610 du 18 mai 2020 relatif au port du masque et au respect des autres mesures barrières, dans le cadre de la lutte contre le Covid‐19, l’autorité publique compétente a pris un certain nombre de décisions. D’abord, « Il est rendu obligatoire, pour toutes les personnes, le port du masque et le respect des autres mesures barrières, sur l’ensemble du territoire national. Le masque doit couvrir intégralement le nez et la bouche »[14]. Ce caractère obligatoire du port du masque concerne toutes les personnes sans exception. Il en est de même en République du Tchad[15]. De ces cas béninois et congolais, il ressort une évidence : la décision de recourir au port du masque est une décision administrative prise par le pouvoir réglementaire et il échappe au pouvoir législatif, puisqu’aucune loi n’est votée, ni promulguée dans ce sens. La situation est-elle analogue ou différente en droit comparé ?
De l’autre, en droit comparé, les cas du Canada en Amérique du Nord et de la France en Europe retiennent l’attention. Au Canada, l’obligation du port du masque est décidée au cours du mois de juillet 2020, puisque le 13 juillet 2020, le Premier ministre a annoncé qu’« à compter du 18 juillet, les personnes de 12 ans et plus devront porter un masque ou un couvre-visage dans plusieurs espaces publics fermés, notamment les commerces de détail, partout au Québec »[16]. En est-il de même en France ? En France, conformément au Décret n° 2020-860 du 10 juillet 2020 prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l’épidémie de Covid-19 dans les territoires sortis de l’état d’urgence sanitaire et dans ceux où il a été prorogé, « dans les cas où le port du masque n’est pas prescrit par le présent décret, le préfet de département est habilité à le rendre obligatoire, sauf dans les locaux d’habitation, lorsque les circonstances locales l’exigent »[17]. Par ailleurs, l’obligation du port du masque soulève quelques interrogations relativement à deux événements majeurs et différents dont l’un, sanitaire, l’autre, électoral, que sont respectivement la vaccination contre le coronavirus et la tenue d’élections générales ou non. S’agissant de la vaccination, elle concerne les Etats qui sont sur le point de le faire en Afrique francophone subsaharienne pour faire suite aux Etats qui l’ont déjà pratiquée ailleurs en Afrique[18]. La vaccination emporte-elle pour conséquence le rejet ou le renoncement au masque ? A l’heure actuelle, une réponse hâtive et positive serait osée. La prudence dans l’action commande le recours obligatoire au port du masque même pour les personnes déjà vaccinées. Quant à la tenue d’élections générales ou non, tant que la situation sanitaire et épidémiologique liée au coronavirus ne s’est pas considérablement améliorée, il n’est pas prudent de conseiller aux électeurs d’aller exercer leur droit de vote sans le port du masque. Des développements ci-dessus, il ressort une diversité de situations tenant au recours au port du masque. Les mêmes solutions n’étant pas adoptées partout, est-il au moins organisé un contrôle juridictionnel du recours des autorités publiques au port du masque ?
II – UN RECOURS JURIDICTIONNELLEMENT CONTRÔLE
S’il est une notion qui caractérise l’Etat de droit en général, l’Etat de droit sanitaire en particulier, c’est bien celle de contrôle. Le contrôle tend à vérifier si une décision est bien prise ou si une fonction constitutionnelle, administrative ou juridictionnelle est bien remplie. Dès lors, le recours au port du masque ne peut échapper à tout contrôle quel qu’il soit. C’est pourquoi, l’étude met l’accent notamment sur le contrôle juridictionnel en raison de son efficacité, en insistant tant sur l’importance des droits et libertés en jeu (A) que sur l’office du juge en droit comparé de la santé (B).
- – Une importance des droits et libertés en jeu
Dans les Etats dans lesquels le port du masque est rendu obligatoire, il est organisé une répression pénale des cas où ce port obligatoire du masque n’est pas respecté. Il en est ainsi au Congo (Brazzaville) où l’autorité publique décide : « Tout contrevenant aux prescriptions édictées aux articles 1er et 2, 3, 4 et 5 est passible d’une amende de cinq mille FCFA, objet d’une verbalisation, sur présentation d’une pièce d’identité avec adresse, à payer contre quittance du trésor public. … »[19]. Il est à souligner qu’au temps du Covid-19, les droits et libertés sont durement éprouvés[20]. A titre illustratif, le Décret n° 0708/PR du 25 avril 2020 portant institution de l’état d’urgence sanitaire en République du Tchad énonce en son article 2 : « La déclaration de l’état d’urgence sanitaire donne pouvoir aux ministres concernés de prendre toute mesure nécessaire empêchant la propagation de l’épidémie ou de la pandémie, restreindre ou interdire la circulation des personnes et des véhicules dans les lieux ou aux horaires fixés par arrêté ; interdire aux personnes de sortir de leur domicile, sous réserve de déplacements strictement indispensables ; … ». Il appartient au juge compétent de les protéger. Ces droits et libertés sont constitués de la liberté personnelle, de la liberté d’aller et venir, de la liberté de circulation, de la liberté du commerce et de l’industrie, du droit au respect de la vie privée et familiale, de la liberté de manifester, etc. Relativement au port obligatoire du masque, ce port n’est pas dénué de tout lien avec l’exercice de certaines libertés individuelles ou encore avec l’exercice des libertés collectives comme la liberté de manifestation.
Dans le registre des libertés individuelles et relativement au port du masque en période de pandémie du Covid-19, la liberté personnelle est celle qui retient, en premier lieu, l’attention. La liberté personnelle[21] consiste dans le droit de chacun de ne pas «subir de contraintes excédant celles qu’imposent la sauvegarde de l’ordre public ou le respect des droits d’autrui »[22]. Pour la doctrine, elle traduit et correspond à un principe du libre épanouissement ou du libre développement de la personnalité de chacun. Cette liberté personnelle et la liberté d’aller et venir constituent, au sens jurisprudentiel, des libertés fondamentales[23]. S’y ajoute, la liberté de circulation qui commande aussi un déplacement d’un lieu à un autre. Mais, elle va plus loin que la liberté d’aller et venir, car elle donne le droit à une personne physique de quitter le territoire de son Etat et d’y revenir. Relativement à la liberté de manifestation, elle intéresse le port du masque, selon le cas, qu’il soit recommandé ou obligatoire. Dans l’hypothèse du caractère obligatoire du port du masque, les manifestations qui sont autorisées et qui sont organisées doivent s’orienter dans ce sens. A toutes ces libertés individuelles et collectives aujourd’hui constitutionnalisées dans de nombreux Etats démocratiques, il faut ajouter les droits économiques et sociaux, notamment le droit au travail et la liberté syndicale.
Dans l’exercice de tous ces droits et libertés fondamentaux ci-dessus étudiés, l’obligatoriété du port du masque joue en faveur de l’autorité publique et oblige les personnes physiques à porter un masque. Dès lors, le masque constitue un symbole de responsabilité individuelle, car le défaut du port du masque peut être sanctionné. Il apparaît ainsi l’idée que l’exercice des libertés fondamentales ne peut mettre de côté le port obligatoire du masque. Cependant, l’imposition du port du masque par l’autorité publique ne contrevient-elle pas au libre exercice desdites libertés ? C’est là tout l’enjeu du contrôle que doit effectuer le juge compétent. La vieille confrontation entre l’autorité et la liberté refait surface ici et il appartient au juge étatique compétent de trancher en mettant en oeuvre sa fonction de contrôle de l’activité des autorités publiques agissant, au nom de l’intérêt général, pour protéger la santé publique ; ce qui n’est pas le cas en Afrique francophone subsaharienne dans le cadre du contrôle juridictionnel du recours des autorités publiques au port du masque. D’où, l’importance de l’office du juge en droit comparé de la santé.
B – Une importance de l’office du juge en droit comparé de la santé
L’étude de l’office du juge tend à souligner la dimension contentieuse ou les incidences contentieuses du recours au port du masque. En effet, qu’il s’agisse des juridictions constitutionnelles ou de celles administratives[24], chacune d’elles est compétente pour apprécier, selon le cas, la constitutionnalité ou la légalité, du recours au port du masque, en l’occurrence lorsqu’il est rendu obligatoire par les autorités publiques, y compris celles des collectivités territoriales décentralisées[25]. En raison de la production jurisprudentielle en matière administrative en droit comparé français, le cas de la France est étudié pour rendre compte du contrôle juridictionnel du recours au port du masque par les autorités publiques.
Ainsi, pour le juge des référés du Tribunal administratif de Strasbourg, imposer de porter un masque n’est pas attentatoire à la liberté d’aller et venir. Toutefois, cette obligation méconnaît un autre droit, celui « au respect de la vie privée et familiale ». En outre, par un arrêté, le préfet du Rhône a imposé le port du masque en extérieur sur tout le territoire de Lyon et de Villeurbanne. Mais, cette obligation est suspendue par le juge administratif[26] lorsqu’une association et deux particuliers ont saisi les tribunaux administratifs de Strasbourg et de Lyon pour contester l’obligation du port du masque sur la voie publique à Lyon et Villeurbanne ainsi qu’à Strasbourg et dans 12 autres communes du département du Bas-Rhin. Saisi, le Conseil d’État français a rendu une décision qui va dans le sens que le juge des référés considère que le port du masque peut être imposé sur des zones larges, afin que cette obligation soit cohérente et facile à appliquer pour les citoyens.
Enfin, le 17 avril 2020, c’est la requête de la commune de Sceaux qui est rejetée par le Conseil d’Etat français. Ce dernier juge : « Alors même que la commune de Sceaux indique avoir mis en œuvre diverses mesures pour que tous ses habitants puissent, à terme rapproché, disposer d’un masque de protection, l’arrêté contesté, qui est d’ailleurs susceptible de concerner des personnes ne résidant pas dans la commune mais devant s’y déplacer, porte ainsi à la liberté d’aller et venir et au droit de chacun au respect de sa liberté personnelle une atteinte grave et manifestement illégale »[27]. De cette dernière décision, il ressort que l’imposition du port du masque est contraire à au moins deux droits et libertés fondamentaux de taille que sont la liberté d’aller et venir et le droit de chacun au respect de sa liberté personnelle.
CONCLUSION
En définitive, faut-il brûler ou interdire le masque ? Notre position doctrinale constante est que le port du masque ne peut constituer une solution perpétuelle dans la lutte contre la pandémie du Covid-19. Dans le court ou le moyen terme, il n’est pas question de brûler le masque, ni de l’interdire. Certes, en France par exemple, le Gouvernement a décidé que le port du masque à l’extérieur, à l’exception des regroupements, des stades et des lieux bondés, n’est plus obligatoire à partir du 17 juin 2021, tandis que le couvre-feu est levé pour compter du 20 juin 2021. Mais, dans les Etats dans lesquels la pandémie perdure, notamment en Afrique comme ailleurs, les tests de dépistage et le respect de la distanciation sociale peuvent constituer des solutions sanitaires de premier plan à côté du port du masque.
La décision de laisser de côté le port du masque peut intervenir à long terme lorsque les autorités publiques auront l’assurance que la situation sanitaire s’est considérablement et positivement améliorée et que la pandémie du Covid-19 recule et fait moins de dégâts humains. L’administration des vaccins anti Covid-19[28] aux patients dans les Etats cités plus haut peut contribuer à l’atteinte de cet objectif.
BIBLIOGRAPHIE
- Ouvrages
– Association Tunisienne de Défense des Libertés Individuelles, Les libertés au temps du coronavirus. Rapport sur l’état des lieux des libertés individuelles durant le confinement mars-juin 2020. La Covid-19 voile ; la Covid-19 dévoile, Tunis, 1ère édition, juillet 2020.
– IROKO Félix, Yoruba : Masques et Rituels africains, Paris, Editions Hazan, 2000.
– PUIGELIER Catherine, Dictionnaire juridique, Bruxelles, Bruylant, Collection « Paradigme », 2ème édition, 2017.
– ROUSSILLON Henri et BIOY Xavier (dir.), La liberté personnelle. Une autre conception de la liberté ?, Toulouse, Presses universitaires de Toulouse, 2006.
– SCHAEGIS Chrystelle, Dictionnaire de droit administratif, Paris, ellipses, Collection « Dictionnaires de droit », 2008.
- Articles
– AKEREKORO Hilaire, « L’encadrement juridique du pouvoir réglementaire de l’Administration en Afrique francophone », Revue Béninoise des Sciences Juridiques et Administratives (RBSJA), n° 32, Année 2014, p. 43-98.
– FROMENT-MAIRE Anne, « Crise sanitaire et télétravail dans le secteur public ou l’occasion de poursuivre la modernisation de la fonction publique française », Civitas Europa, n° 45, 2020/2, p. 57-68.
– LECA Antoine, « Les masques « anti-SARS-CoV-2 » : une mascarade française », Revue de la Recherche Juridique – Droit prospectif, n° 181, 2020-1, p. 541-562.
– PONTIER Jean-Marie, « Le contentieux lié à la Covid-19 devant le juge administratif », RDSS 2020, p. 866.
– RENAUDIE Olivier, « Les collectivités territoriales à l’épreuve du Coronavirus », RDSS 2020, p. 857.
– TAP Florent, « Port du masque obligatoire devant le Conseil d’Etat : la neutralisation du pouvoir de police des maires dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire », LPA, n° 128, p. 22.
- Textes juridiques
– République du Bénin, Compte rendu N° 24/2021/PR/SGG/CM/OJ/ORD, Conseil des Ministres du 1er septembre 2021, Point II-3.
– République du Bénin, Compte rendu N° 46/2020/PR/SGG/CM/OJ/ORD, Conseil des Ministres du 23 décembre 2020, Point II-4.
– Décret n° 2020-860 du 10 juillet 2020 prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l’épidémie de covid-19 dans les territoires sortis de l’état d’urgence sanitaire et dans ceux où il a été prorogé en France.
Arrêté n° 5610 du 18 mai 2020 relatif au port du masque et au respect des autres mesures barrières, dans le cadre de la lutte contre le Covid‐19 au Congo (Brazzaville).
- Jurisprudence
– Conseil d’Etat français, Commune de Sceaux, 17 avril 2020, n° 3.
– Conseil d’Etat français, Consorts Marcel, 2 avril 2001.
– Conseil d’Etat français, Ministre de l’intérieur c/ Djalout, 27 mars 2001.
– Conseil d’Etat français, Deperthes, 9 janvier 2001.
- Webographie
– Organisation Mondiale de la Santé (OMS), Conseils sur le port du masque dans le cadre de la Covid-19. Orientations provisoires 5 juin 2020 (18 pages), sur https://www.apps.who.int.
[1] FROMENT-MAIRE Anne, « Crise sanitaire et télétravail dans le secteur public ou l’occasion de poursuivre la modernisation de la fonction publique française », Civitas Europa, n° 45, 2020/2, p. 57-68.
[2] IROKO Félix, Yoruba : Masques et Rituels africains, Paris, Editions Hazan, 2000, 150 p.
[3] Organisation Mondiale de la Santé (OMS), Conseils sur le port du masque dans le cadre de la Covid-19. Orientations provisoires 5 juin 2020 (18 pages), sur https://www.apps.who.int, consulté le 09 novembre 2020.
[4] Conseil d’Etat français, Commune de Sceaux, 17 avril 2020, n° 3. Cf. aussi, LECA Antoine, « Les masques « anti-SARS-CoV-2 » : une mascarade française », Revue de la Recherche Juridique – Droit prospectif, n° 181, 2020-1, p. 541.
[5] PUIGELIER Catherine, Dictionnaire juridique, Bruxelles, Bruylant, Collection « Paradigme », 2ème édition, 2017, p. 109.
[6] AKEREKORO Hilaire, « L’encadrement juridique du pouvoir réglementaire de l’Administration en Afrique francophone », in Revue Béninoise des Sciences Juridiques et Administratives (RBSJA), n° 32, Année 2014, pp. 43-98.
[7] SCHAEGIS Chrystelle, Dictionnaire de droit administratif, Paris, ellipses, Collection « Dictionnaires de droit », 2008, p. 25.
[8] Organisation Mondiale de la Santé (OMS), Conseils sur le port du masque dans le cadre de la Covid-19. Orientations provisoires 5 juin 2020, op. cit., consulté le 09 novembre 2020.
[9] Ibidem.
[10] Source : http://www.canada.ca, consulté le 19 février 2021.
[11] Dans l’hypothèse des rassemblements interdits, le caractère recommandé du masque n’a pas d’incidence majeure sur les rassemblements, car les citoyens ne peuvent s’attrouper. Par contre, en cas de rassemblements limités, il est aisé de craindre le contact physique entre les personnes, sauf à respecter la mesure de la distanciation sociale d’au moins un (ou deux) mètre (s).
[12] République du Bénin, Compte rendu du Conseil des Ministres du 08 juillet 2020.
[13] République du Bénin, Compte rendu N° 46/2020/PR/SGG/CM/OJ/ORD, Conseil des Ministres du 23 décembre 2020, Point II-4. – République du Bénin, Compte rendu N° 24/2021/PR/SGG/CM/OJ/ORD, Conseil des Ministres du 1er septembre 2021, Point II-3.
[14] Art. 1er de l’Arrêté n° 5610 du 18 mai 2020 relatif au port du masque et au respect des autres mesures barrières, dans le cadre de la lutte contre le Covid‐19 au Congo (Brazzaville).
[15] Communiqué n° 001/PR/CGCS/2020 du Comité de Gestion de la Crise Sanitaire (CGCS) créé le 13 mai 2020 en République du Tchad.
[16] Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse du Québec, Avis concernant la conformité de l’obligation de port du couvre-visage à la Charte des droits et libertés de la personne, Document adopté à la 682.1re séance extraordinaire de la Commission, tenue le 7 août 2020, par sa résolution COM-682.1-3.2.
[17] Art. 1er point II du Décret n° 2020-860 du 10 juillet 2020 prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l’épidémie de covid-19 dans les territoires sortis de l’état d’urgence sanitaire et dans ceux où il a été prorogé en France.
[18] Notamment l’Afrique du Sud, la Côte d’Ivoire, l’Egypte, le Ghana, les Îles Seychelles et le Maroc (à l’instar, en droit comparé, de l’Allemagne, de l’Australie, du Brésil, de la Chine, de l’Espagne, des Etats-Unis d’Amérique, de l’Inde, d’Israël, de l’Italie, du Royaume Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord, de la Russie, de la Turquie et plus généralement des Etats de l’UE au cours des mois de novembre et de décembre 2020, puis de l’année 2021).
[19] Art. 7 de l’Arrêté n° 5610 du 18 mai 2020 relatif au port du masque et au respect des autres mesures barrières, dans le cadre de la lutte contre le Covid‐19 au Congo (Brazzaville).
[20] Association Tunisienne de Défense des Libertés Individuelles, Les libertés au temps du coronavirus. Rapport sur l’état des lieux des libertés individuelles durant le confinement mars-juin 2020. La Covid-19 voile ; la Covid-19 dévoile, Tunis, 1ère édition, juillet 2020, 85 p.
[21] ROUSSILLON Henri et BIOY Xavier (dir.), La liberté personnelle. Une autre conception de la liberté ?, Toulouse, Presses universitaires de Toulouse, 2006.
[22] Conseil d’Etat français, Commune de Sceaux, 17 avril 2020, précité, n° 1.
[23] Conseil d’Etat français, Deperthes, 9 janvier 2001. – Conseil d’Etat français, Ministre de l’intérieur c/ Djalout, 27 mars 2001. – Conseil d’Etat français, Consorts Marcel, 2 avril 2001.
[24] PONTIER Jean-Marie, « Le contentieux lié à la Covid-19 devant le juge administratif », RDSS 2020, p. 866. – TAP Florent, « Port du masque obligatoire devant le Conseil d’Etat : la neutralisation du pouvoir de police des maires dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire », LPA, n° 128, p. 22.
[25] RENAUDIE Olivier, « Les collectivités territoriales à l’épreuve du Coronavirus », RDSS 2020, p. 857.
[26] https://www.lepoint.fr/politique/la-justice-casse-l-obligation-du-port-de-masque-a-lyon-et-villeurbanne-04-09-2020-2390382_20.php, consulté le 29 septembre 2020.
[27] Conseil d’Etat français, Commune de Sceaux, 17 avril 2020, précité, n° 12.
[28] Il s’agit des vaccins AstraZeneca, de l’Institut de recherche russe Gamaleïa, Johnson & Johnson, Moderna, Pfizer-BioNTech, Sinopharm et Sinovac, etc.
